Nota sobre nova lei complementar
Legislação e Jurisprudência sobre ISS
ISS - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza
Legislação corrente do ISS do MRJ
INSTRUÇÃO NORMATIVA SMF Nº 04 DE 11 DE MARÇO DE 1991
SERVIÇOS DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.
INSTRUÇÃO NORMATIVA SMF Nº 05 DE 27 DE JANEIRO DE 1995
SERVIÇOS DE GERAÇÃO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR SOB ENCOMENDA
Acórdão RESP 115337/ES ; RECURSO ESPECIAL
Acórdão ERESP 130792/CE ; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL
Ementa EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ISS. COMPETÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DE
Jurisprudência do Conselho de Contribuintes do Rio de Janeiro
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Publicada no D.O.
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A Nota Fiscal de Serviços deve ser emitida sempre que o contribuinte executar serviços ou receber adiantamentos e sinais, de acordo com o artigo 50 do Decreto no 2.978/81. Logo, os locadores de bens móveis deverão emitir a nota fiscal no final do mês, relativamente à parcela dos serviços executados nesse período, se os serviços se encerrarem nessa data ou se continuarem no mês seguinte. Quando o contribuinte receber adiantamento do preço ou quando o serviço vier a se encerrar em dia que não o último do mês, a nota fiscal deverá ser emitida na data do recebimento do sinal ou do encerramento do serviço, conforme o caso.
IX DOS CONTRATOS EM MOEDA ESTRANGEIRA
Dispõe o § 5o, do artigo 16 da Lei no 691/84, que, nos serviços contratados em moeda estrangeira, o preço será convertido ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador. Portanto, nos casos de encerramento do serviço ou de pagamento de adiantamentos, a conversão será feita ao câmbio dos dias em que ocorrerem esses fatos. E, no caso de serviços continuados que ultrapassem o final de cada mês, utilizar-se-á o câmbio da data do fechamento ou apuração do imposto devido, que é no final de cada mês, de acordo com o artigo 3o do Decreto no 2.978/81.
X DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
Na hipótese de o locador e o locatário serem estabelecidos neste Município, o inciso I do artigo 2o da Lei 1.044/87 dispõe que os locadores de máquinas, aparelhos e equipamentos, instalados nos estabelecimentos dos respectivos locatários para prestar serviços a terceiros, são responsáveis pelo imposto devido referente a esses serviços. Sendo que, de acordo com o § 1o do artigo 2o da Lei no 1.044/87, ao faturar o preço do serviço, a empresa locadora incluirá no documento fiscal a cobrança do imposto calculado sobre um valor correspondente ao aluguel devido pelo locatário acrescido de:
a) 30% (trinta por cento), no caso de equipamento para reprografia;
b) 50% (cinqüenta por cento), no caso de equipamento para jogos e diversões, inclusive eletrônicos.
Esclarecemos que, no caso de locação de equipamentos de processamento de dados e computação eletrônica de qualquer natureza, esse regime tributário foi suspenso pelo Decreto no 7.330/87.
Alertamos, também, que:
a) os titulares dos estabelecimentos onde se instalarem máquinas, aparelhos e equipamentos são responsáveis pelo imposto devido pelos respectivos proprietários não estabelecidos no Município e relativo à exploração desses bens, de acordo com o inciso VI do artigo 14 da Lei no 691/84;
b) os locadores de máquinas, aparelhos e equipamentos instalados são responsáveis pelo imposto devido pelos locatários estabelecidos no Município e relativo à exploração desses bens, de acordo com o inciso V do artigo 14 da Lei no 691/84.
À consideração da Senhora Diretora da Divisão de Estudos Tributários.
F/CET-1, em 04 de março de 1991.
Publicada no D.O.Rio em 31.01.95
SERVIÇOS DE GERAÇÃO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR SOB ENCOMENDA DESENVOLVIDOS NO PAÍS. TRIBUTAÇÃO PELO ISS. LEI 691/ 84, COM ALTERAÇÕES POSTERIORES.
A SECRETÁRIA MUNICIPAL DE FAZENDA,
No uso de suas atribuições legais e tendo em vista as disposições do artigo 81 do Decreto no 2.979, de 30.01.81, APROVA o parecer, em anexo, da Coordenação de Consultas e Estudos Tributários, que passa a fazer parte integrante da presente, para disciplinar a aplicação da Legislação Tributária Municipal sobre os serviços de geração de programas de computador sob encomenda desenvolvidos no País.
MARIA SILVIA BASTOS MAROUES
Secretária Municipal de Fazenda
Serviços de geração de programas de computador sob encomenda desenvolvidos no país. alíquota do imposto sobre serviços de qualquer natureza. aplicação do item 6 do inciso ii do art. 33 da lei 691/84.
PARECER
O presente parecer tem por objeto o item 6 do inciso II do art. 33 da Lei 691, de 24.12.84, com redação dada pela Lei 1.986, de 07.06.93, dispositivo que a seguir reproduzimos:
“Art. 33 – O imposto será pago de acordo com a seguinte tabela:
............................................................................................................................
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II – Empresas ............................................................. |
Imposto sobre a base de Cálculo % ............................................................. |
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serviços de geração de programas de computador, sob encomenda, cadastrados como desenvolvidos no País, segundo a Lei Federal no 7.646, de 17 de setembro de 1987 ............................................................. |
0,5 ............................................................. |
O dispositivo versa sobre o imposto sobre serviços de qualquer natureza.
Trataremos de três questões que giram em torno desse dispositivo:
a) a hipótese de estar abrangida pelo item em questão a simples comercialização de programas de computador;
b) a possibilidade de os prestadores dos serviços abrangidos pelo dispositivo em exame recolherem o imposto à alíquota de 0,5% (meio por cento) com relação a valores recebidos antes do término do serviço, antes, portanto, do cadastramento do programa;
c) a possibilidade de se enquadrarem no dispositivo certos tipos de programas que não estão sujeitos a cadastramento segundo a lei federal ali mencionada.
Embora pertinentes ao mesmo assunto, os três itens da consulta podem ser apreciados separadamente. Em primeiro lugar, analisemos a cogitação de que o dispositivo acima possa abranger, numa interpretação mais alargada, não só serviços de geração de programas de computador mas também a comercialização de tais programas no território nacional, tendo-se levantado a favor dessa compreensão o argumento de que a Lei Federal 7.646/87 (conhecida como Lei do Software), contemplada no dispositivo em questão, dispõe sobre a comercialização de programas de computador, comercialização para a qual se exige o cadastramento.
Nunca é de mais recapitular o que se entende, juridicamente, pelo termo interpretação. Trata-se da investigação metódica de uma lei a fim de apreender-lhe o sentido, não compreendendo tal procedimento a ampliação do alcance da lei. É preciso haver restrição aos exatos contornos da lei, aos quais o aplicador deve submeter-se sob pena de, não o fazendo, cometer abuso de poder.
Cabe, em seguida, mencionar que a Lei federal 7.646/87 não dispõe somente sobre a comercialização de programas de computador, senão também sobre a produção. Remetemos, a esse respeito, aos arts. 1o, caput, 8o, § 3o, 31, caput, e 32, caput e § 1o. Destacadamente por esses dispositivos, tal lei regula transferências de tecnologia, cria incentivos fiscais e facilidades de financiamento com recursos públicos, dispõe sobre a validade e a eficácia dos negócios jurídicos relacionados com a matéria aí condicionando-os ao cadastramento dos programas na forma da lei.
Supondo pacífica a assertiva acima, que constituiria o único pretexto para que se cogitasse interpretar o item 6 do inciso II do art. 33 da Lei 691/84 de forma a abranger a comercialização pura e simples dos programas de computador, pode-se responder à primeira indagação no sentido de que a alíquota de 0,5% (meio por cento) ali estabelecida se aplica apenas aos serviços de geração de programas de computador desenvolvidos no País que sejam assim cadastrados e que sejam efetuados sob encomenda.
Assim sendo, no Município do Rio de Janeiro a comercialização pura e simples de programas de computador não é abrangida pelo dispositivo em exame, estando sujeita ao pagamento do ISS à alíquota geral, de 5% (cinco por cento) sobre o preço do serviço, no caso o preço pelo qual o produto é adquirido pelo usuário, seguindo-se a respeito os dizeres do art. 33, § 2o, da Lei 691/84.
Passemos à segunda indagação, a apreciação da assertiva de que um serviço de geração de programa de computador, realizado por encomenda, que será cadastrado junto ao órgão federal competente quando de sua conclusão deva ser tributado à alíquota de 0,5% (meio por cento), e não nos gerais 5% (cinco por cento), enquadrando-se nos requisitos do item 6 do inciso II do art. 33 da Lei 691/84 mesmo em relação aos valores pagos anteriormente a tal conclusão, a título de adiantamento, sinal ou parcelamento, uma vez que o cadastramento só é possível para o serviço completo.
Tal questão exige o exame conjunto de diversos dispositivos legais, a começar pelas determinações da própria Lei 691/84 referentes a adiantamento sobre o valor do serviço. São os arts. 45 e 47 de tal lei, este último com redação da Lei 2.080/93:
“Art. 45 Quando o contribuinte, antes ou durante a prestação dos serviços, receber dinheiro, bens ou direitos, como sinal, adiantamento ou pagamento antecipado do preço, deverá pagar imposto sobre os valores recebidos, na forma e nos prazos fixados pelo Poder Executivo.
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Art. 47 Quando a prestação do serviço contratado for dividida em etapas e o preço em parcelas, considera-se devido o imposto:
I na quinzena em que for concluída qualquer etapa a que estiver vinculada a exigibilidade de uma parte do preço;
II na quinzena de vencimento de cada parcela, se o preço deva ser pago ao longo da execução do serviço.”
Independentemente da alíquota a ser aplicada, são esses os dispositivos que vinculam o recolhimento do imposto ao recebimento do valor relativo ao serviço quando tal valor é pago antes da conclusão. São eles que determinam que é esse o momento a ser tomado como referência, e não ser o pagamento postergado para ter como referência o momento em que o serviço se acha completo.
Lembremos, a seguir, que evidentemente o cadastramento só pode ser realizado para o programa na íntegra. O recolhimento do imposto a 5% (cinco por cento) com relação a parcelas recebidas adiantadamente, criando expectativa de posterior restituição de 4,5% (quatro e meio por cento), converte em norma um procedimento de natureza excepcional, que só deve ser adotado caso haja disposição explícita nesse sentido. Em princípio, não vislumbramos a existência de tal disposição, já que o item 6 do inciso II do art. 33 em exame fala em programas cadastrados como desenvolvidos no País segundo a Lei federal 7.646/87. Ora, no instante do cadastramento o programa cadastrado é o mesmo que foi, durante o tempo de sua gestação, objeto de pagamento parcelado ou antecipado por parte do encomendante, é o mesmo para o qual se reservou alíquota de 0,5% (meio por cento). Não enxergamos entrave para que se efetue o recolhimento, com relação a valores recebidos antes da conclusão do serviço, à alíquota de 0,5% (meio por cento), desde que ao término se proceda efetivamente conforme os ditames da Lei federal 7.646/87 no que se refere ao cadastramento. Fica implícito que nos casos de rescisão do contrato o imposto passa a ser calculado pela alíquota genérica, de 5% (cinco por cento), recolhendo-se a diferença de 4,5% (quatro e meio por cento) com todos os acréscimos legais, estabelecidos no art. 181 da Lei 691/84.
Passando ao terceiro item, cabe examinar, a respeito, o que se entende por programa cadastrado como desenvolvido no País segundo a Lei federal 7.646/87, para efeitos do item 6 do inciso II do art. 33 em tela. O Decreto federal 96.036, de 12.05.88, regulamenta essa lei, e seu art. 14, que apresenta relevância para o presente assunto, foi acrescido do inciso IV pelo Decreto federal 1.207, de 01.08.94. Reproduzamos os arts. 13 e 14, naquilo que releva ao presente exame, sendo que o art. 14 já com o acréscimo:
“Art. 13 Os programas de computador serão cadastrados em 6 (seis) categorias:
I categoria 1: os desenvolvidos no País, por pessoas naturais aqui residentes e domiciliadas, ou por empresas nacionais;
II categoria 2: os desenvolvidos por cooperação entre empresa nacional e não nacional, com projeto aprovado pela SEI;
III categoria 3: os desenvolvidos por empresa não nacional, cuja tecnologia e direitos de comercialização no País tenham sido transferidos a empresas nacionais, consoante ato ou contrato apropriado, averbado no INPI;
IV categoria 4: os desenvolvidos no País, por empresa não nacional;
V categoria 5: os desenvolvidos por empresa não nacional, cujos direitos de comercialização, no País, tenham sido concedidos a empresas nacionais;
VI categoria 6: os que não se enquadrarem nas categorias anteriores.
............................................................................................................................
Art. 14 Não estão sujeitos a cadastramento os programas de computador:
I importados pelo usuário final, para seu uso exclusivo, sob a forma de cópia única;
II importados pelo usuário final, para seu uso exclusivo, em associação a máquinas, equipamentos e dispositivos baseados em técnica digital;
III residentes e integrados em máquinas, equipamentos e dispositivos baseados em técnica digital, desde que esses programas não venham a ser comercializados separadamente dos produtos que os contenham;
IV reconhecíveis como exclusiva ou principalmente destinados à utilização em unidades digitais de processamento da Posição 8471.91.0100, da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias NBM (microcomputadores e estações de trabalho).”
Interessam-nos as categorias 1 e 4 do art. 13 e, especificamente, a exceção determinada pelo inciso IV do art. 14, justamente aquela introduzida pelo decreto atualizador. Julgamos que os programas contemplados por esse inciso não deixam de ser abrangidos pela alíquota de 0,5% (meio por cento) da Lei 1.986/93. Em nosso entender, não se está assim aviltando o sentido do item 6 do inciso II do art. 33 da Lei 691/84, não constituindo tal entendimento ampliação de comparativa vantagem ali estabelecida, ampliação que ocorreria se nos Ao adotar a expressão por encomenda, a lei está excluindo um grupo de programas distinto daquele ao qual orienta seu escopo. Os programas encomendados diferem dos programas elaborados para comercialização junto ao público, entre outros aspectos pelo fato mesmo de o contrato de direito de uso ser restrito ao encomendante, por prazo determinado, enquanto os comercializados supõem um contrato tácito com aqueles que tiverem interesse de recorrer a certo programa. Assim, duas espécies distintas de programas foram previstas pela presença da restrição.
Porém, quando exige que o programa seja cadastrado, segundo determinada lei, como desenvolvido no País, o dispositivo em questão não exclui, e nem poderia estar excluindo, aqueles programas que se enquadram como desenvolvidos no País mas que essa própria lei, pela via de seu regulamento, situa fora da obrigação de cadastramento. Repare-se que o texto da regulamentação determina mais do que uma dispensa de obrigação, representa uma inexistência de sujeição ao procedimento de colocar em cadastro ou seja, o órgão cadastrador teria, com base nesse dispositivo, a faculdade de recusar o cadastramento mesmo quando o autor do programa o pleiteia. Ao situar determinado tipo de programa fora do escopo do cadastramento, o decreto não o exclui de nenhum privilégio e nem instala divisão de tipos de programa segundo nenhum aspecto jurídico no sentido do tipo de contrato que vincula autor e usuário —, ou segundo a própria natureza intrínseca do programa, mas simplifica prática para um grupo de programas com destinação mais ampla (os incisos de I a IV do art. 14), com as vantagens, para o autor, da aceleração das etapas a percorrer com vistas a tirar o devido proveito da autoria. Por isso, acreditamos que os programas que compõem o inciso IV do art. 14 do Decreto federal 96.036/88, caso sejam classificáveis no inciso I ou IV de seu art. 13, estão inseridos no item 6 do inciso II do art. 33 da Lei 691/84, com redação da Lei 1.986/93, isso na hipótese de recusa, pela autoridade federal responsável, em efetuar o cadastramento.
De qualquer forma, vale mencionar que tal recusa parece não ser a norma, a tomarmos por exatas as palavras de Manoel Antonio dos Santos, coordenador do departamento jurídico da Associação Brasileira das Empresas de Software Abes, em resposta a consulta na revista Exame de setembro/94:
“Embora o recente Decreto no 1.207, de 01/08/94, tenha dispensado o cadastramento de programas que se destinem ‘exclusiva ou principalmente para a utilização em microcomputadores e estações de trabalho’, aconselhamos que o cadastramento continue a ser feito. É que, para os programas de origem estrangeira, o cadastro, em conjunto com a aprovação do contrato de distribuição, é absolutamente indispensável para permitir a remessa dos direitos ao titular do programa estabelecido no exterior. Quanto ao software nacional, o cadastramento é necessário para que o titular possa solicitar os incentivos fiscais da área, entre os quais se encontra aquele que lhe permite pleitear ‘preferência de aquisição’ nas compras realizadas pelo governo e suas entidades diretas ou indiretas.
Outra razão que justifica o cadastramento do software junto ao Sepin para produto nacional ou estrangeiro é que esta é uma das formas de lançamento do programa (ou seja, o autor ‘comunica ao público’ que ele produziu aquela propriedade intelectual) e a lei determina que a proteção ao software será por 25 anos período ‘contado a partir de seu lançamento em qualquer País’.”
Portanto, o ilustre articulista dá a entender que o cadastramento representa uma garantia adicional, mesmo para aquele autor que não está obrigado a fazê-lo.
Assim sendo, não enxergamos impedimento para que tais programas, quando desenvolvidos no País, venham a enquadrar-se no item 6 do inciso II do art. 33 da Lei 691/84, apesar de seu cadastramento ser legalmente excluído, pois o sentido do citado dispositivo, sem nenhuma ampliação indevida, é o de obedecerem os programas aos critérios de cadastramento previstos na Lei federal 7.646/87, não se podendo penalizar aqueles que essa própria lei afastou do procedimento.
Em síntese:
a) a alíquota de 0,5% (meio por cento) instituída para o imposto sobre serviços referente à geração de programas de computador, constante do item 6 do inciso II do art. 33 da Lei 691/84, com redação da Lei 1.986/93, se refere unicamente aos programas elaborados sob encomenda, não incluindo a simples comercialização, que permanece como objeto da alíquota mais geral, de 5% (cinco por cento), conforme o § 2o do mesmo artigo;
b) no caso dos programas contemplados pelo item 6 do inciso II do art. 33 da Lei 691/84, com redação da Lei 1.986/93, os recebimentos anteriores ao término do serviço, e portanto ao cadastramento previsto em tal dispositivo, são tributados à alíquota de 0,5% (meio por cento) respeitadas as determinações dos arts. 44 a 47 da Lei 691/84, com redação da Lei 2.080/93 —, desde que, quando da conclusão do serviço, o programa obedeça aos preceitos da Lei federal 7.646/87 com relação a procedimentos cadastrais;
c) a geração de programas sob encomenda desenvolvidos no País e não sujeitos a cadastramento conforme o inciso IV do Decreto federal 96.036/88, com redação do Decreto federal 1.207/94, ambos regulamentadores da Lei federal 7.646/87, enquadra-se no item 6 do inciso II do art. 33 da Lei 691/84, com redação da Lei 1.986/93, recolhendo-se o respectivo imposto sobre serviços à alíquota de 0,5% (meio por cento).
À superior consideração de V.Sa.
F/CET-1, em 24 de janeiro de 1995.
Informativo
207 (RE-116121)
Título
ISS e Locação
de Bens Móveis
Artigo
RECURSO EXTRAORDINARIO- RE-116121 / SP
Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI
Rel. Acórdão
Min. MARCO AURÉLIO
Publicação: DJ DATA-25-05-01 PP-00017 EMENT VOL-02032-04 PP-00669
Julgamento: 11/10/2000 - Tribunal Pleno
Ementa
TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da
Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo
discrepante daqueles nela previstos.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A
terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o
objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que
imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em
Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido
próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis,
práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de
observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional.
Observação
Votação: Unânime, quanto ao conhecimento e por maioria quanto ao
resultado, vencidos os Ministros Octávio Gallotti, Carlos Velloso;
Ilmar Galvão; Nelson Jobim e Maurício Corrêa.
Resultado: Conhecido e provido.
Acórdãos citados: RE-71758; (RTJ-66/165); RE-100779; (RTJ-109/799);
RE-106047; (RTJ-116/811); RE-112947; (RTJ-125/361); RE-113383;
RE-115103; RE-166772; (RTJ-156/666).
N.PP.:(54). Análise:(COF). Revisão:().
Inclusão: 11/09/01, (MLR).
Alteração: 14/09/01, (MLR).
Partes
RECTE. : IDEAL TRANSPORTES E GUINDASTES LTDA
ADVDO. : JOSÉ EDGARD DA SILVA
RECDA. : PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS
ADVDO. : HELOISA HELENA SERVULO DA
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RE 179.560-SP. Min. Ilmar Galvão (relator)
RELATÓRIO: Trata-se de recurso extraordinário que, na forma do art. 102, III, a, da Constituição Federal, foi interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo contra acórdão do Tribunal de Justiça local, que reconhecera encontrar-se sujeita tão-somente ao ISS empresa dedicada à gravação e distribuição de videoteipes, na medida em que essa atividade se acha inserida no item 63 da lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, com a redação da Lei Complementar 56/87.
Sustenta o recorrente haver a referida decisão, ao negar a incidência do ICMS sobre as operações sob enfoque, ofendido a norma do art. 155, I, b, da Carta Federal.
O recurso, regularmente processado, foi admitido na origem.
A douta Procuradoria-Geral da República, em parecer do Dr. Fávila Ribeiro, opinou no sentido do não-provimento do recurso.
Houve simultâneo recurso especial, que não prosperou no
Superior Tribunal de Justiça. É o relatório.
VOTO: A recorrida, ao que revelam os autos, é empresa da área da filmografia e
cinematografia, realizando gravação, locação e comercialização de filmes e
videoteipes. O acórdão não deixa dúvida quanto à atividade que foi considerada
como sujeita ao ICMS.Com efeito, dele se extrai tratar-se da
"...comercialização de obras cinematográficas gravadas em
vídeo-cassete".
O objeto desse comércio pode, realmente, ser identificado como
"mercadorias", de tal sorte que a sua venda se tipifique como fato
gerador do ICMS. Entretanto, -- observa o aresto -- ao relacionar tais
operações no item 63 da referida "lista de serviços", para o efeito
de, sobre elas, incidir tão-somente o imposto sobre serviços, o legislador
certamente considerou como predominante a parcela de prestação de serviços
embutida na produção e reprodução da obra, principalmente aquela de natureza
artística e intelectual.(...)"
O raciocínio exposto, todavia, não se aplica à comercialização das gravações,
mas tão-somente à prestação de serviço de gravação, quando acompanhada do
fornecimento das respectivas fitas. Uma coisa, na verdade, é comercializar
fitas gravadas; coisa diversa é contratar a gravação de fitas, ainda que com o
fornecimento do suporte físico exigido para a gravação.
Nessa última hipótese, a atividade é sujeita ao ISS, mesmo que o serviço
envolva o fornecimento da fita em que ele se materializa, em face da norma
contida na lista anexa ao DL nº 406/68, sob nº 63, primeira parte, combinada
com § 1º do art. 8º do referido diploma legal, segundo a qual, "os
serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste
artigo (ISS), ainda que sua prestação envolva fornecimento de
mercadorias."
Já na primeira hipótese -- comercialização de fitas gravadas --, não há como
descaracterizar a operação de sua verdadeira natureza, que é a de efetiva
circulação de mercadorias, sujeitas, portanto, ao ICMS (art. 155, II), sendo
irrelevante que as fitas tenham sido gravadas pela própria contribuinte ou por
outrem.
Sendo assim, é fora de dúvida que a referência à distribuição, contida no item 63 da lista anexa ao DL nº 406.68, não pode ser interpretada como tendo sido feita à comercialização das fitas gravadas, na forma entendida pelo acórdão, sob pena de perpetrar-se ofensa direta à Constituição, cuja exegese não se há de buscar por via da interpretação da lei, essa, sim, condicionada àquela.
A distinção resultou suficientemente esclarecida quando da apreciação, pela Primeira Turma, do RE 196.626, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, em que foi julgada questão análoga (disquetes com software). Naquela oportunidade, assentou o voto do eminente Relator, acolhido por unanimidade, a distinção existente entre programas standard, destinados a uma pluralidade de utilizadores, fabricados em massa e comercializados até nos supermercados, e os programas destinados ao atendimento das necessidades específicas de um determinado usuário, preparados a pedido e de acordo com as solicitações deste.
O mesmo, portanto, é de dizer-se quanto à gravação de filmes ou músicas, realizadas por solicitação de determinado cliente da empresa, e a que é feita da para o fim de entrega ao consumo, pela própria gravadora, das respectivas, por meio de sua distribuição, em massa, ao comércio em geral.
No RE nº 196.123, onde a controvérsia girava "em torno da questão de saber se as operações de duplicação ou reprodução de fitas de videoteipe e cassete, para distribuição a empresas de venda ou locação do produto, se subsumem, ou não, à norma contida no item nº 63, da lista anexa ao DL nº 406/68", a impossibilidade de identificar-se a verdadeira natureza da atividade desenvolvida pela contribuinte, levou a Corte ao não-conhecimento do recurso.
Neste caso, tal não ocorre, havendo o acórdão, como se viu, definido que se está diante de empresa que se dedica à comercialização de fitas de videoteipe e cassetes por ela gravadas, não havendo espaço para falar-se em prestação de serviço sujeito ao ISS.
Ante o exposto, meu voto conhece do recurso e lhe dá provimento.
Informativo
149 (-)
Título
Distribuição de Filmes para Videocassete
Artigo
(JSTJ e TRF - Volume 42 - Página 283)
RECURSO ESPECIAL Nº 26.598-1 - SP (92.0021494-0)
Primeira Turma (DJ, 16.11.1992)
Relator: O Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira
Recorrente: Municipalidade de São Paulo
Recorrido: Maurício de Souza Produções Ltda.
Advogados: Drs. Marlene Thereza Ferreira Conti e outros e Guarany Edu Gallo
EMENTA: - ISS - DIREITOS AUTORAIS - LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - BASE DE CÁLCULO.
Direitos autorais são considerados bens móveis, podendo ser cedidos ou locados. A permissão a terceiros de utilização de criações artísticas é direito do autor e o direito autoral, para fins legais, considera-se, bens móveis que podem ser locados.
A autora transferiu a terceiros o direito autoral, sem transferir a propriedade. Houve locação, mas isto é, para os efeitos legais, prestação do serviço e a base de cálculo é o preço do serviço (Decreto-lei 406/68, art. 9º).
Recurso provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Demócrito Reinaldo, Gomes de Barros, Milton Pereira e César Rocha.
Custas, como de lei.
Brasília, 23 de setembro de 1992 (data do julgamento).
Ministro GARCIA VIEIRA, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA: - A Prefeitura do Município de São Paulo arrimada na Constituição Federal, artigo 105, III, a interpõe Recurso Especial, aduzindo tratar-se do não recolhimento do imposto sobre prestação de serviços efetivados pela cessão de direitos autorais de sua titularidade repassados a terceiros mediante remuneração própria (Decretos-leis ns. 406/68 e 834/69, além da Lei Complementar nº 56/87). Entendeu o V. Acórdão que “cedendo a terceiros o direito sobre sua obra, a autora, conforme já assinalado nos autos, não pratica serviços”.
Contra-razões às fls. 209/213.
R. despacho de fls. 219/220 indeferiu o recurso, que subiu em razão de provimento em Agravo de Instrumento (fls. 225).
Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal, Decisão de fls. 152/157 que julgou procedente a ação, mesmo contra a inclusão dos serviços nas listas 406/68 e 834/69 que considerou inconstitucional.
O v. Acórdão fls. 195/200 negou provimento aos recursos.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA (Relator): - Cinge-se a questão em se saber se, para efeitos da incidência do ISS, a cessão de direitos autorais, configura ou não uma locação de bens móveis, prevista no item 79 da lista instituída pela Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, vez que o art. 48, item III do CC considera como móveis, para efeitos legais, os direitos do autor.
Ora, o fato gerador do ISS é a prestação de serviço constante da lista (art. 8º do Decreto-lei 406/68) e, da lista anexa a esta norma legal (item 52) e da instituída pela Lei Complementar nº 56/87, item 76, consta a locação de bens móveis e o art. 48, item III, como vimos, considera como bens móveis, para efeitos legais, os direitos de autor. A própria Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973, que regula os direitos autorais, em seu art. 2º, estabelece que:
“Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis”.
Se os direitos autorais são considerados bens móveis, podem eles ser locados e foi isto o que fez a autora ao ceder seus direitos autorais e receber, em troca, certa quantia em pagamento pela locação. No item 10 de sua bem elaborada Inicial, a recorrida, esclarece que recebeu remuneração, a título de direitos autorais como pagamento pelas permissões ou licenças de uso, por ela concedidos a terceiros. Ao permitir a terceiros, a utilização de suas criações artísticas, está usando o seu direito de autor e direitos autorais, para fins legais, reputam-se, bens móveis e estes podem ser locados. Compete aos Municípios instituir imposto sobre “serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária da União ou dos Estados, definidos em lei complementar” (art. 24, II da CF anterior). Como se vê, os serviços têm de estar definidos em lei complementar federal e, no caso, existe esta definição (Lei Complementar 56/87, item 79). A autora não explorou, ela própria, comercialmente, suas criações artísticas. Ela transferiu, a terceiro, este direito autoral, sem transferir a propriedade delas. Houve apenas uma locação em troca de pagamento por seu uso e isto é prestação de serviços, para efeitos legais. Sua base de cálculo é o preço do serviço (art. 9º do Decreto-lei 406/68).
Conheço do recurso pela letra a e dou-lhe provimento para julgar improcedente a ação e inverter as penas da sucumbência.
EXTRATO DA MINUTA
REsp nº 26.598-1 - SP - (92.0021494-0) - Relator: Exmo. Sr. Ministro Garcia Vieira. Recorrente: Municipalidade de São Paulo. Recorrido: Maurício de Souza Produções Ltda. Advogados: Marlene Thereza Ferreira Conti e outros e Guarany Edu Gallo.
Decisão: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator (em 23.09.92 - 1ª Turma).
Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Ministros Demócrito Reinaldo, Gomes de Barros, Milton Pereira e César Rocha.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro GARCIA VIEIRA.
(1996/0076327-5)
Fonte DJ DATA:04/05/1998 PG:00081
RDR VOL.:00011 PG:00211
Relator(a) Min. GARCIA VIEIRA (1082)
Data da Decisão 31/03/1998
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Ementa ISS - LOCAL DO FATO GERADOR - MUNICIPIO - DEL 406/68.
EMBORA O ART. 12, "A", CONSIDERE COMO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO O DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR, PRETENDE O LEGISLADOR
QUE REFERIDO IMPOSTO PERTENÇA AO MUNICIPIO EM CUJO TERRITORIO SE
REALIZAR O FATO GERADOR.
RECURSO PROVIDO.
(1997/0090500-4)
Fonte DJ DATA:12/06/2000 PG:00066
RDDT VOL.:00059 PG:00178
RDR VOL.:00018 PG:00198
RET VOL.:00015 PG:00069
Relator(a)
Min. ARI PARGENDLER (1104)
Rel.
p/ Acórdão
Min. NANCY ANDRIGHI (1118)
Data da Decisão 07/04/2000
Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
I - Para fins de incidência do ISS - Imposto Sobre Serviços -,importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critériode fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidadedo crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea"a" do Decreto-Lei n.º 406/68.II - Embargos rejeitados.
Acórdão Integral
PREFEITURA DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO Processo n.° 04/376.721/90 SECRETARIA MUNICIPAL DE FAZENDA Data da Autuação: 13.12.90 CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão no 5.759
Sessão do dia 21 de janeiro de 1.999.
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO Nº 1.002
Requerente : SELVA PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA.
Requerido : CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MUNICÍPIO DO RIO DE
JANEIRO
Relator : Conselheiro FERNANDO DA COSTA GUIMARÃES
CESSÃO DE DIREITOS AUTORAIS
Reconhecida a locação de bens móveis, assim considerada a cessão de direitos autorais, por prazo determinado, é devido o ISS à alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o preço do serviço. Pedido de Reconsideração indeferido, por maioria.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS
R E L A T Ó R I O
Adoto parcialmente o relatório de fls. 214/217, que transcrevo:
“Vem a Representação da Fazenda oferecer a este Egrégio Conselho suas contra-razões ao pedido de reconsideração apresentado por SELVA PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA., empresa já devidamente qualificada nos presentes autos, relativo à decisão consubstanciada pelo Acórdão nº 5.341, de fls. 191/197, cujas conclusões foram publicadas no D.O. RIO de 22.09.98, às fls. 06.
Versa o litígio relativamente às receitas auferidas pela Requerente como contratada pela TV GLOBO conforme contratos integrantes do presente processo. Discutia-se se a hipótese era de locação de direitos autorais ou de agenciamento desses mesmos direitos, que pertenceriam ao consagrado escritor Dias Gomes, sócio da autuada, qualificado contratualmente como interveniente.
A autuação havia consignado cuidar-se de serviços de ”agenciamento, corretagem ou intermediação de direitos da propriedade industrial, artística ou literária” (item 47 da Lista de Serviços do ISS), tese não desposada pela Representação da Fazenda, nem pelo C. Conselho de Contribuintes, por maioria de seus conselheiros, que entenderam serem os serviços concernentes à locação de bens móveis, espécie cessão de direitos autorais, e não qualquer forma de intermediação desses mesmos direitos. Assim se manifestaram os i. Conselheiros, em ementa relativa à parte da decisão não-unânime, objeto do pedido de reconsideração ora em julgamento:
“CESSÃO DE DIREITOS AUTORAIS
Reconhecida a locação de bens móveis, assim considerada a cessão de direitos autorais, é devido o ISS à alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o preço do serviço. Recurso improvido, pelo voto de qualidade”.
Vejamos, em apertada síntese, as razões da Requerente:
1. Diz a Requerente: “É incontroverso que o objeto do ajuste, no qual a suplicante figurava como simples mandatário, para efeito de recebimento do valor pactuado, era o de remuneração paga à pessoa física, pela elaboração dos textos que serão utilizados pela contratante”.
2. Segundo a Requerente: “Em outras palavras, a única atividade exercida pela suplicante consistia em receber os valores decorrentes dos serviços, pessoalmente por ele prestados à TV GLOBO LTDA., e repassá-los, retendo para si os valores que constituem a remuneração devida pela sua intervenção no processo”.
3. A seguir, insistindo na tese de que a autuada é mera intermediária entre o autor e a contratante, afirma não existir “qualquer cessão de direitos autorais feita pela suplicante”. Reafirma, assim, que “a suplicante não pode ceder direitos autorais a terceiros porque não é titular deles, já que pertencem de forma inalienável ao autor”.
4. Dando seqüência ao relato dos argumentos da Requerente, afirma ela que fosse verdadeira a “dupla cessão de direitos autorais”, o que ela admite apenas para argumentar, “a tributação incidiria sobre o valor líquido recebido pela sociedade, i.e., a diferença entre o recebido de TV GLOBO LTDA. e o que foi pago ao escritor Dias Gomes”.
5. Mas, logo adiante, concordando com a decisão recorrida, discorda da autuação como lavrada, chamando de equivocado o autuante ao considerar ter, na espécie, ocorrido intermediação, lembrando que o voto vencido era pelo abatimento “da base de cálculo de todos os valores retidos, a qualquer título, pelo autor Alfredo Dias Gomes”. Alega que “implicitamente também foi esta razão pela qual a douta Representação da Fazenda opinou ‘pela conversão do julgamento em diligência para que seja promovida a retificação do lançamento, nos termos retro propostos (...)’”.
6. Refuta a decisão recorrida com base em alegação de que os direitos autorais são inalienáveis. “
A Representação da Fazenda opinou pelo improvimento do pedido de reconsideração.
É o relatório.
V O T O
Nenhum reparo merece o v. acórdão impugando.
É preciso deixar claro, desde logo, que os serviços objeto da exigência fiscal são os que a Requerente (SELVA PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA.) prestou à TV GLOBO LTDA. e a outras empresas e não os do próprio escritor, conforme verificado pelos documentos fiscais emitidos e constantes do processo.
A Requerente não agiu como mandatária, mas como prestadora de serviços.
Por outro lado, direitos autorais são considerados bens móveis, nos termos do art. 2o da Lei no 5.988/73. Logo, a cessão onerosa do direito à sua utilização configura locação de bens móveis, sujeitando-se a ISS, conforme dispõe o art. 8o, inciso LII, da Lei no 691/84, em sua redação primitiva, ou inciso LXXIX, na redação da Lei no 1.194/87.
Aliás, o contrato de fls. 139/146 intitula-se “CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS” e as partes contratantes se atribuem as designações de LOCADORA e LOCATÁRIA.
Não ocorrendo a transmissão do direito, mas a cessão de seu uso, limitada no tempo, ao contrário do que sucedeu em outra hipótese, julgada pelo Conselho (Acórdão no 2.564, de
22-08-80), há de prevalecer a orientação consubstanciada no acórdão recorrido e no mais recente Acórdão no 3.044, de 1992, assim ementado:
“CESSÃO DE DIREITOS AUTORAIS
Para efeito de tributação, a cessão de direitos autorais equipara-se à locação de bens móveis, sendo tributada no ISS à alíquota de 5% (cinco por cento).”
Finalmente, sendo a base de cálculo do ISS o preço do serviço, não cabe qualquer dedução não prevista na lei.
Voto, pois, pela rejeição do pedido de reconsideração.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Requerente: SELVA PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA. e Requerido: CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO .
Acorda o Conselho de Contribuintes, por maioria, indeferir o Pedido de Reconsideração, nos termos do voto do Relator.
Vencido o Conselheiro RICARDO GARCIA DE ARAUJO JORGE, que deferia o pedido.
Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, em 21 de janeiro de 1.999.
SERGIO LYRIO FIRMO
PRESIDENTE
FERNANDO DA COSTA GUIMARÃES RELATOR